La mise à disposition de salariés : quand s’alarmer ? – Acte I : Le cadre général de la mise à disposition

Définition et enjeux de la mise à disposition

La mise à disposition du personnel est une opération par laquelle une entreprise prête un ou plusieurs salariés à une entreprise utilisatrice, du même groupe ou non, par le biais d’une convention. Voilà pourquoi cette opération est également appelée "prêt de main-d’œuvre".

Concrètement, les salariés concernés exécutent leur travail auprès d’un second employeur, qui dispose du pouvoir de direction sur eux. En revanche, l’entreprise prêteuse demeure, en principe, le seul employeur.

Pour l’entreprise prêteuse, le recours à la mise à disposition permet donc d’adapter les effectifs en fonction des variations de l’activité.

Pour l’entreprise utilisatrice, l’intérêt peut être multiple :

• Il peut s’agir d’avoir un personnel suffisant pour faire face à un surcroît d’activité ;
• Il peut également s’agir de bénéficier de l’expertise d’un spécialiste dans le but d’assister ou de former ses propres salariés.

Plus généralement, la mise à disposition permet à une entreprise utilisatrice de bénéficier de ressources et d’un savoir-faire dont elle ne dispose pas à un moment donné.

La mise à disposition offre donc une certaine souplesse, qui convient à des besoins ponctuels où une réponse rapide doit être proposée. Cela évite que des contrats de travail soient conclus puis rompus. De plus, les salariés mis à disposition peuvent découvrir de nouveaux environnements de travail, tout en bénéficiant d’un cadre protecteur.

La mise à disposition, parce qu’elle suppose une entraide provisoire pour faire face à des difficultés ou des demandes passagères, trouve un intérêt particulier à s’appliquer entre entreprises d’un même groupe.

Pour lutter contre les hypothèses de flexibilisation à outrance, le régime de la mise à disposition est strictement encadré. Des obligations découlent de l’opération elle-même, mais également de la situation des travailleurs mis à disposition.

À quel moment une mise à disposition est-elle illégale ?

La mise à disposition n’est pas régulière si elle présente les caractéristiques dans deux cas de figure.

Le prêt de main-d’œuvre illicite et le marchandage

Le prêt de main-d’œuvre illicite

Le prêt de main-d’œuvre est illicite s’il consiste en une opération à but lucratif ayant pour objet exclusif la mise à disposition de salariés (article L. 8241-1 du Code du travail). Les deux caractères sont donc cumulables.

• Le but lucratif

Les entreprises prêteuse et utilisatrice ne doivent pas tirer un profit financier de la mise à disposition.

La raison en est qu’il s’agit d’une opération provisoire, basée sur le partage de compétences et la solidarité entre les structures impliquées. Tout gain en argent serait ainsi contre nature. Cela créerait un doute sur la volonté des entreprises de réaliser des économies grâce aux salariés prêtés.

Le profit financier d’une mise à disposition peut être révélé dans différentes hypothèses. Toutes sont tirées de décisions de justice et toute situation similaire doit alerter.

Ainsi, le caractère lucratif du prêt de main-d’œuvre peut exister si :

• L’entreprise prêteuse facture à l’entreprise utilisatrice autre chose que les salaires, les cotisations sociales et les frais professionnels (Cass.Soc., 12/10/2016, n° 14-26.032);
• La différence entre le prix de l’opération et le salaire versé au personnel concerné dépasse le montant des cotisations sociales. Autrement dit, toute opération qui n’est pas facturée "à l’euro l’euro" ou "à prix coûtant" est lucrative. C’est notamment le cas si l’entreprise prêteuse facture à l’entreprise utilisatrice des frais de gestion administrative (Cass.Soc., 29/01/2014, n° 12-15.925);
• Une différence apparaît entre les éléments de facturation et les éléments du bulletin de paie (Cass.Soc., 29/10/2008, n° 07-42.379) ;
• L’entreprise prêteuse tire un bénéfice de l’opération ou l’entreprise utilisatrice réalise des économies grâce à elle. Toute référence à des "gains", à des "bénéfices" (Cass.Soc., 25/09/1990, n° 88-19.856), à des "marges bénéficiaires" (Cass.Soc., 17/06/2005, n° 03-13.707) ou encore à une "rentabilité" permise par le prêt de main-d’œuvre doit alerter sur le caractère potentiellement lucratif de l’opération;
• L’entreprise prêteuse facture l’opération à un prix supérieur de celui de la main-d’œuvre prêtée. Dans ce cas, elle en tire un bénéfice et l’opération est lucrative (Cass.Soc., 16/06/1998, n° 97-80.138) ;
• L’entreprise utilisatrice ne supporte pas les cotisations sociales, alors qu’elle aurait dû le faire si elle avait elle-même employé des salariés (Cass.Crim., 19/03/2013, n° 11-86.552) ;
• Les salariés mis à disposition par l’entreprise prêteuse sont moins bien rémunérés que les salariés de l’entreprise utilisatrice pour les mêmes tâches et les mêmes conditions de travail (Cass.Crim., 23/02/1993, n° 92-83.262).

• Le caractère exclusif

Le prêt de main-d’œuvre qui n’a pas de but lucratif doit donc respecter une autre condition pour être licite, celle de ne pas être exclusif.

L’interdiction d’une opération ayant pour objet exclusif le prêt de main-d’œuvre a également une explication.

En effet, la mise à disposition encourage la mutualisation des ressources, la coopération et la polyvalence. Elle doit permettre aux entreprises de répondre à des besoins bien déterminés en ajustant efficacement leurs effectifs.

Concrètement, l’opération ne doit pas avoir pour seul but la mise à disposition du personnel. Celle-ci doit s’accompagner d’une prestation : les salariés prêtés doivent réaliser des tâches que l’entreprise utilisatrice n’était pas en mesure d’assurer avant leur arrivée.

Cela entraîne des conséquences pratiques :

• Les tâches doivent être définies précisément puisque l’entreprise utilisatrice n’est pas censée les maîtriser ni même disposer des ressources nécessaires pour répondre au besoin ponctuel ;
• Ces tâches doivent être effectives : leur réalisation doit être vérifiable.
• L’entreprise prêteuse doit fournir les moyens humains nécessaires à la réalisation des tâches par les salariés mis à disposition.

Ainsi, le caractère exclusif du prêt de main-d’œuvre existe si : 

• Le personnel mis à disposition et le personnel de l’entreprise utilisatrice ont le même savoir-faire (Cass.Soc., 08/04/2009, n° 07-45.200) ;
• Les tâches effectuées par les salariés mis à disposition ne sont pas clairement circonscrites et entraient dans le champ des compétences habituelles des salariés de l’entreprise utilisatrice (Cass.Crim., 25/06/1985, n° 84-91.628) ;
• Il n’existe pas de partage de savoir-faire ou de techniques de la part de l’entreprise prêteuse (Cass.Soc., 09/06/1993, n° 91-40.222) ;
• Le seul objet de la convention de mise à disposition entre les entreprises prêteuse et utilisatrice est la fourniture de main-d’œuvre (Cass.Soc., 04/02/1990, n° 86-44.229) ;
• Le lien de subordination avec les salariés mis à disposition est transféré de l’entreprise prêteuse à l’entreprise utilisatrice (Cass.Crim., 06/05/1997, n° 96-83.063).

À l’inverse, le caractère exclusif du prêt de main-d’œuvre n’existe pas si :

• Les salariés de l’entreprise utilisatrice étaient dans l’incapacité totale (en raison de leurs compétences et de leur formation) de réaliser les tâches effectuées par les salariés mis à disposition (Cass.Soc., 19/06/2002, n° 00-41.156);
• L’entreprise prêteuse conserve l’autorité sur les salariés qu’elle met à disposition (Cass.Soc., 19/03/2008, n° 06-44.201).

La mise à disposition requiert donc qu’un transfert de compétences spécifiques ait lieu entre l’entreprise prêteuse et l’entreprise utilisatrice.

Plusieurs éléments concrets peuvent démontrer qu’un tel transfert de compétences n’existe pas :

• Aucun changement d’outils, de moyens et de technologies n’est prévu ;
• Aucun impact sur le rythme de travail n’est envisagé ;
• Aucune modification de métiers, acquisition de nouvelles compétences ou polyvalence ne sont prévues ;
• Aucun impact sur la qualification et l’évolution de carrière des salariés de l’entreprise utilisatrice n’est envisagé ;
• Aucun changement de mode de management n’est fixé ;
• Les postes de travail ne sont pas modifiés dans leur structure et aucune forme de pénibilité supplémentaire n’est anticipée.

Le marchandage

Il s’agit d’un délit, évoqué à l’article L.8231-1 du Code du travail.

• Le marchandage est caractérisé dès lors qu’un prêt de main-d’œuvre a un but lucratif et cause un préjudice au salarié concerné.
  Le préjudice du salarié peut être financier : c’est notamment le cas lorsque le salaire du personnel mis à disposition est inférieur à celui des autres salariés de l’entreprise utilisatrice (alors que tous effectuent les mêmes tâches).
  Le préjudice du salarié victime de marchandage peut également consister en une perte de tout type d’avantages, du bénéfice des œuvres sociales du CSE ou du statut social offert par l’entreprise utilisatrice.
• Le délit de marchandage est également caractérisé si le prêt de main-d’œuvre a un but lucratif et constitue une fraude à la loi. En d’autres termes, il s’agit de l’hypothèse où le recours au prêt de main-d’œuvre a pour but d’éviter l’application de dispositions légales ou de stipulations d’une convention ou d’un accord collectif.

Les sanctions du prêt de main-d’œuvre illicite et du marchandage

Dès lors qu’un prêt de main-d’œuvre illicite et/ou un délit de marchandage sont caractérisés, différents types de sanctions sont possibles.

Les sanctions pénales

Toute personne victime des délits de prêt de main-d’œuvre illicite et de marchandage peut porter plainte à ce titre. Ces délits sont punis, pour chacun, d’une peine d’emprisonnement de 2 ans et d’une amende de 30 000 € (ou de l’une de ces deux peines seulement).

Ces peines sont portées à :

• 5 ans d’emprisonnement et 75 000 € d’amende lorsque l’infraction est commise à l’égard de plusieurs personnes ou à l’égard d’une personne dont la vulnérabilité ou l’état de dépendance sont apparents ou connus de l’auteur ;
• 10 ans d’emprisonnement et 100 000 € d’amende lorsque l’infraction est commise en bande organisée.

La juridiction peut ordonner, à titre complémentaire, la peine de confiscation. Elle peut également prononcer l’interdiction de sous-traiter pour une durée allant de 2 à 10 ans.

Dans tous les cas, la juridiction peut ordonner l’affichage ou la diffusion de la décision, dans les conditions prévues à l’article 131-35 du Code pénal.

Les personnes morales peuvent être déclarées responsables pénalement des infractions de marchandage et de prêt illicite de main-d’œuvre et peuvent se voir punies d’une amende de 150 000 €.

Des peines complémentaires (article 131-39 du Code pénal) sont encourues par les personnes morales concernées :

• La dissolution de la personne morale ;
• L’interdiction d’exercer des activités professionnelles ou sociales ;
• Le placement sous surveillance judiciaire pour 5 ans ou plus ;
• La fermeture temporaire ou définitive des établissements ayant servi à commettre les faits incriminés ;
• L’interdiction de faire appel public à l’épargne ;
• L’interdiction pour une durée de 5 ans au plus d’émettre des chèques ;
• La confiscation de la chose ou produit de l’infraction ;
• L’affichage ou la diffusion de la décision prononcée.

Les sanctions civiles et administratives

La convention de mise à disposition conclue sous l’empire d’un prêt de main-d’œuvre illicite est nulle. 

• Les salariés mis à disposition peuvent réclamer des dommages et intérêts en raison d’un prêt de main-d’œuvre illicite.
  Les organisations syndicales représentatives (articles L. 8233-1, L. 8242-1, D. 8233-1 et R. 8242-1 du Code du travail) peuvent agir en justice en faveur d’un salarié, sans mandat de ce dernier. Il suffit que le salarié ait été averti par tout moyen conférant date certaine et qu’il n’ait pas fait d’opposition à cette démarche dans les 15 jours suivant la notification de celle-ci par l’organisation concernée.
  Le salarié peut participer à l’instance engagée par le syndicat et mettre un terme à celle-ci à tout moment. Le syndicat peut exercer lui-même les voies de recours.
• Des sanctions administratives sont également possibles, tout comme une annulation des exonérations sociales pour l’entreprise fautive.

Le cadre de la mise à disposition

Il est expressément prévu à l’article L. 8241-2 du Code du travail.

Les obligations préalables à la mise à disposition

Trois conditions cumulatives sont prévues pour que le projet soit licite.

L’accord sans équivoque du salarié

Cette obligation entraîne deux conséquences.

D’une part, cela veut dire que le salarié doit nécessairement signer un avenant à son contrat de travail. Celui-ci comporte des mentions obligatoires :

• Le travail que le salarié effectuera au sein de l’entreprise utilisatrice ;
• Les horaires de travail ;
• Le lieu d’exécution du travail ;
• Les caractéristiques du poste de travail ;
• L’instauration d’une période probatoire si le prêt de main-d’œuvre entraîne une modification d’un élément essentiel de son contrat de travail. Si tel n’est pas le cas, il est malgré tout possible de négocier l’instauration d’une période probatoire ;

La durée de la mise à disposition. En effet, il convient de penser qu’il s’agit là d’une donnée essentielle afin que le salarié puisse prendre sa décision en toute connaissance de cause.

D’autre part, cela veut dire que le salarié peut refuser la proposition de mise à disposition. Des implications émergent naturellement :

• Le refus d’une mise à disposition ne pourra pas entraîner une sanction ni justifier une mesure discriminatoire ;
• Le refus d’une mise à disposition ne pourra pas non plus entraîner un licenciement pour ce seul motif ;
• En cas de refus d’une proposition de mise à disposition, le maintien du salarié sur le même poste s’impose.

La rédaction d’une convention de mise à disposition

Elle doit être établie entre l’entreprise prêteuse et l’entreprise utilisatrice. Elle aussi doit comporter des mentions obligatoires :

• La durée de la mise à disposition ;
• L’identité et la qualification du salarié concerné ;
• Le mode de détermination des salaires, des charges sociales et des frais professionnels que l’entreprise prêteuse va facturer à l’entreprise utilisatrice.

La mise en place d’une procédure d’information/consultation

Cette procédure doit respecter les modalités suivantes :

• Le CSE de l’entreprise prêteuse est informé des conventions signées et est consulté avant toute mise en œuvre d’un prêt de main-d’œuvre ;
• Le CSE de l’entreprise prêteuse est informé du fait que le poste occupé par le salarié mis à disposition dans l’entreprise utilisatrice figure sur la liste de ceux présentant des risques particuliers pour la santé ou la sécurité. Cette liste est mentionnée au second alinéa de l'article L. 4154-2 du Code du travail ;
• Le CSE de l'entreprise utilisatrice est informé et consulté préalablement à l'accueil de salariés mis à disposition.

Il n’y a en revanche aucune obligation de négocier un accord collectif visant à préciser les modalités d’une mise à disposition.

Les obligations pendant la mise à disposition

Durant cette période, le salarié mis à disposition :

• Appartient toujours au personnel de l’entreprise prêteuse et son contrat de travail reste applicable ;
• Conserve le bénéfice de la convention collective applicable dans l’entreprise prêteuse, ainsi que des accords d’entreprise et de groupe ;
• Conserve son mandant représentatif du personnel, le cas échéant, ainsi que le statut qui y est attaché ;
• Conserve également les avantages octroyés aux autres salariés de l’entreprise prêteuse ;
• Garde la possibilité de voter pour le renouvellement du CSE de l’entreprise prêteuse et d’être candidat aux élections ;
• Demeure représenté par ce CSE.

Par conséquent, l’entreprise prêteuse doit :

• Assurer le pouvoir disciplinaire à l’égard du salarié mis à disposition ;
• Réaliser les entretiens individuels ;
• Organiser les visites médicales obligatoires, sauf si l’activité exercée au sein de l’entreprise utilisatrice implique une surveillance médicale spécifique. Dans ce cas, l’obligation incombe à l’entreprise utilisatrice.
• Veiller à ce que le salarié mis à disposition accède aux informations syndicales diffusées dans ses locaux.

Quant à lui, le salarié mis à disposition :

• Doit respecter le règlement intérieur de l’entreprise utilisatrice. L’
• entreprise prêteuse étant chargée du pouvoir disciplinaire, c’est l’entreprise utilisatrice qui devra lui communiquer toute difficulté sur ce plan ;
• A accès aux installations et moyens de transport collectifs dont bénéficie le personnel de l’entreprise utilisatrice ;
• Peut choisir de voter pour le renouvellement du CSE de l’entreprise utilisatrice s’il y travaille pendant une durée continue de 12 mois. Cependant, il ne pourra pas y être éligible.

Pendant la mise à disposition, le salarié concerné ne peut retourner sur son poste de travail que dans deux cas de figure :

• Durant la période probatoire, si elle a été prévue dans l’avenant au contrat de travail ;
• Ou si un accord commun a été passé sur ce point précis.

En dehors de ces hypothèses, le salarié doit respecter le cadre de la mise à disposition pendant toute la durée prévue.

Tout au long de la mise à disposition, il convient de vérifier que le lien de subordination existe toujours entre les salariés mis à disposition et l’entreprise prêteuse. Deux indicateurs permettent de le faire :

• Les fonctions de management (exercées par l’entreprise utilisatrice) sont bien séparées de
  s fonctions hiérarchiques (exercées par l’entreprise prêteuse) ;
• Les responsabilités des entreprises prêteuse et utilisatrice sont précisément déclinées pour tous les aspects de la relation de travail.

Les obligations issues de la fin de la mise à disposition

Une fois la mise à disposition terminée, le salarié retrouve son poste ou accède à un poste équivalent dans l’entreprise prêteuse.

Par conséquent :

• Il ne peut pas se voir imposer un poste dans un autre niveau que celui de l’entreprise. Dans le cas contraire, cela impliquerait une modification de son contrat de travail ;
• Il doit conserver les mêmes perspectives d’évolution de carrière que celles prévues avant la mise à disposition ;
• Il peut décider de renoncer à son droit de retrouver un poste dans l’entreprise prêteuse. Lui seul peut donc décider d’accéder à un poste dans le ressort du groupe.